北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法和比
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admin
2019-10-30 06:51

  先说第一个问题:按照审判当时的法律规定,两审法院判处黄金英犯受贿罪判处有期徒刑七年,并处没收财产三千万是否适当,适用法律是否正确?本案是否符合再审的条件,是否应当再审?

  根据自1997年10月1日起施行的最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条的规定,按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》对行贿罪的规定进行了修改(具体表现为对行贿罪的法定刑增加罚金的规定)。但对本案并不适用变更后的行贿罪处罚的规定。

  《刑法修正案(九)》颁行之前的1997年《刑法》第390条规定,对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。由此可见,根据《刑法修正案(九)》颁行之前的1997年《刑法》第390条的规定,没收财产的适用,以“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一主刑幅度的适用为前提。在对黄金英判处7年有期徒刑的情况下,不存在对其判处并处没收财产三千万元的余地。一、二审判决可能认为,黄金英的行为属于情节特别严重的情形,依法可以判处并处没收财产。但是,“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”与“并处没收财产”结合在一起,构成一个完整的法定刑幅度,不存在将二者分开考虑的问题。也就是说,不能在判处附加刑时,认为可以对黄金英判处并处没收财产,而在判处主刑时,却判处与并处没收财产并不存在关联的7年有期徒刑。将主刑与附加刑视为一个整体加以考虑,也是司法实践中得到支持的做法。如在甲在《刑法修正案(九)》颁行之前受贿4万元,在《刑法修正案(九)》颁行之后接受审判。依据行为时的刑法第383条(旧条文),对甲应援引“一年以上七年以下有期徒刑”的法定刑幅度。但根据从旧兼从轻原则,应当适用“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”的法定刑幅度。问题是,对甲能否并处罚金?《刑法》第12条规定:“如果本法……处刑较轻的,适用本法”。据此,新条文规定的法定刑整体较轻时,就要适用新条文,而不能因为新条文规定的附加刑重于旧条文,就不适用新条文。既然新条文规定并处罚金,那么,在适用新条文时就应当对甲并处罚金。我国《刑法修正案(九)》颁行之后的司法实践中,对犯有贪污罪、受贿罪的被告人,普遍判处罚金,就是这种做法的体现。

  依照最高人民法院苗有水副庭长的看法,一审适用《刑法修正案(九)》颁行以前的刑法,对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件,二审适用修正后的刑法,如果判处罚金,是否违背上诉不加刑原则?研究后倾向性意见认为,应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用:如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见,则不应加判罚金,这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法;如果二审对一审判处的主刑改轻,则可以加判罚金刑。一般情况下,对于贪污罪、受贿罪,二审应该适用修正后的刑法,因为修正后的刑法主刑显然更轻,主刑按照修正后的刑法减轻,但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。也就是说不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。

  2012年5月30日最高人民法院研究室《关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》指出,刑法第六十三条第一款规定的“在法定刑以下判处刑罚”,是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,是一个量刑幅度,而不是“十年以上有期徒刑”、“无期徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。《刑法》第63条第1款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”据此,对黄金英本来应当适用的法定刑幅度是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”。而在对黄金英予以减轻处罚的情况下,应当适用的法定刑幅度就只能是“处五年以上十年以下有期徒刑”。故对黄金英予以减轻处罚的情况下,根本不存在判处没收财产的余地。因而,本案的一、二审判决存在法律适用错误。

  2012年修订后的《刑事诉讼法》第二百四十二条规定:“ 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;(五)审判人员在审理该案件的时候,有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”本案的一、二审判决符合第二百四十二条第三项的规定。故本案符合人民法院应当重新审判的条件,应当予以再审。

  第二个问题,法院判处没收财产三千万,而宽城区法院因执行该判决书查封黄金英上亿资产,是否属于超额查封?

  最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2004年11月4日颁布)第二十一条规定:“查封、扣押、冻结被执行人的财产,以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限,不得明显超标的额查封、扣押、冻结。”“发现超标的额查封、扣押、冻结的,人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权,及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结,但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。”

  即使本案中没收财产三千万元的附加刑适用是正确的,宽城区法院因执行该判决书查封黄金英上亿资产,也是极端错误的,存在着严重侵犯黄金英财产权益的问题。

  第三个问题,长春市宽城区政府以维稳为由强制接管新世纪鞋城是否有法律依据?依法是否应当出具相应的法律文书?

  刑法中的没收分为针对非法财产的没收和针对合法财产的没收。前者属于特别没收,后者属于一般没收。《刑法》第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”《刑法》第五十九条规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”

  2012年《刑事诉讼法》第二百三十四条规定:“ 公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查,并制作清单,随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产,应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品,应当依照国家有关规定处理。”“对作为证据使用的实物应当随案移送,对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。”“人民法院作出的判决,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”“人民法院作出的判决生效以后,有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律上缴国库。”“司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予处分。”由此可见,对犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息采取查封、扣押、冻结的措施,只能由刑事司法机关依法进行,而不能由政府或其部门进行。

  吴英案涉及到这个问题,对吴英案的财产进行的变卖,这个案子媒体进行了广泛的报道。黄金英案子当中业面临这个问题,应该考虑一下,作为政府机关有没有权利对于一个罪犯的财产进行处置的问题,很明显从刑法规定来看特别清楚,我有两个问题不明白:办案过程中新世纪鞋城是否涉案,没有涉案的话,政府更没有权力介入。第二个公安机关侦查阶段是否对新世纪鞋城采取措施?这个也没有。这样的话,政府部门所采取的措施是于法无据的,这涉及到原理的问题,这个都应该于法有,授权做的才可以做,法律没有做的情况下不能做这个事情。

  第四个问题,长春市宽城区政府指定长春市宽城区市容环境卫生管理局经营并收取租金上缴财政是否有法律依据?所收取的租金是否可以由于政府的侵权行为由私人财产变为国有资产?

  由于长春市宽城区政府以维稳为由强制接管新世纪鞋城,没有任何法律依据,所以,长春市宽城区政府指定长春市宽城区市容环境卫生管理局经营并收取租金上缴财政,当然也就没有法律依据。所收取的租金当然不可以基于政府的侵权行为由私人财产变为国有资产。

  总体说来看,通过我阅读这个材料以及通过刚才律师的介绍,感觉有一个最基本的问题,即私人财产的合法性究竟应不应该得到保障的问题,长期以来中国对计划经济体制,加上社会性质的影响,长期以来对私人财产的保护,在法律上没有引起重视。但从现在法律规定角度来看,未来对公有财产和私有财产的保护是未来立法才有保障,有恒产者才有恒心,私人财产得不到保障,个人的权利很难得到实现。从世界上绝大多数国家对财产是对非法的整顿,而且必须有理由。所以没收财产刑法本身的合法性、正当性遭受到质疑,对于没收财产的使用,在司法实践当中更应该保持一种非常审慎和慎重的态度。先说么多,谢谢。